O período transitório de menos de uma década que antecede a total implementação da Reforma Tributária pode ser a última oportunidade que as empresas têm para recuperar créditos, decorrentes da antiga legislação, que vem sendo, aos poucos, revogada.
Uma destas oportunidades é a tese tributária da subvenção de investimentos, que interessa a empresas beneficiadas por incentivos fiscais de ICMS, e tributadas pelo regime de Lucro Real.
Em suma, os incentivos fiscais de ICMS (como créditos presumidos, reduções de alíquotas, isenção e diferimentos), quando devidamente contabilizados em reserva de lucros, podem ser considerados subvenções para investimento, o que permite sua exclusão da base de cálculo do IRPJ e da CSLL.
O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Tema 1182, determinou que a exclusão dos benefícios fiscais relacionados ao ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL somente seria possível se atendidos os requisitos legais, como a correta contabilização e registro da conta de reserva de lucros.
Também foi dispensado, pelo STJ, a necessidade de vinculação da subvenção à implantação ou expansão dos empreendimentos econômicos da empresa.
Quando a matéria parecia estar pacificada, a Lei 14.789/2023 revogou a normativa anterior e trouxe alterações significativas nos requisitos para a exclusão das subvenções da base de cálculo do IRPJ e CSLL.
No entanto, os novos requisitos conflitam com o Pacto Federativo e representam intrusão indevida da União na liberdade dos demais Estados e seu poder de tributar, legislar e conceder benefícios fiscais às empresas, até mesmo como forma de fomentar o desenvolvimento econômico regional.
E o art. 195-A da Lei das Sociedades Anônimas continua vigente e garante a possibilidade de destinar para a reserva de incentivos fiscais a parcela do lucro líquido decorrente de doações ou subvenções governamentais para investimentos.
Isto quer dizer que o entendimento da Receita Federal do Brasil – RFB de que apenas as subvenções de ICMS classificadas como investimento e que resultem em acréscimo patrimonial podem ser excluídas da base de cálculo do IRPJ/CSLL, está em desacordo com a jurisprudência do STJ, que não exige acréscimo patrimonial para a exclusão de incentivos negativos de ICMS.
Em respaldo das empresas, é possível buscar segurança na judicialização do caso, vez que são reiteradas as decisões dos Tribunais no sentido de que o contribuinte tributado pelo lucro real tem o direito de excluir os créditos presumidos de ICMS da base de cálculo do IRPJ/CSLL.
Portanto, a superveniência da Lei 14.789/2023 não altera a orientação do STJ nos julgados EREsp. 1.517.492/PR e Tema 1182, pois o fundamento jurídico da exclusão dos créditos presumidos de ICMS da base de cálculo de IRPJ/CSLL é o fato de que a tributação federal do benefício fiscal positivo concedido pelos Estados viola o Pacto Federativo.
Diante da complexidade da matéria, é fundamental a contratação de uma assessoria contábil e jurídica especializada e adequada para atender a demanda das empresas, mitigando os riscos de futuras autuações, e possibilitando um ganho tributário que pode ser o diferencial de competitividade favorável à cliente corporativa.
DIEGO BATELLA MEDINA
OAB/SP n. 293.532
Fale Conosco: